(11) 2942-0358
contato@veritasexacta.com.br

STF irá julgar se incide ISS no licenciamento de softwares personalizados

STF irá julgar se incide ISS no licenciamento de softwares personalizados

Há muitos processos que serão julgados pelo STF sobre tributação de softwares. Trataremos do RE 688.223 RG / PR que irá definir se o licenciamento de softwares personalizados estão sujeitos ao ISS.

A LC 116/2006, que trata do ISSQN, previu na lista de serviços tributáveis a incidência do ISSQN no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos de forma personalizada.

Em vista disso, a TIM ajuizou ação alegando que o licenciamento não se configura como  prestação de serviço e, portanto, não pode incidir o ISS.

Resumindo, a ação cinge-se à definição da incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, quanto ao contrato envolvendo a cessão ou licenciamento de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.

A empresa afirma no seu recurso extraordinário, que a cessão e o licenciamento não se consubstanciam em obrigação de fazer, pois o único objetivo é a obtenção de autorização para a utilização de um programa de computador, e não a contratação do serviço de um especialista para elaborar o programa.

Nesse sentido, a propriedade do software  permanece, habitualmente, na titularidade da empresa que o realizou. Para que incida o ISS, é necessário que haja uma obrigação de fazer, ou seja, o desenvolvimento de uma atividade, o que não ocorre na cessão ou licenciamento de programas de computador, sendo inconstitucional, portanto, o item que o prevê como tributável pelo ISS.

Além disso, não há previsão constitucional para a incidência do ISS na importação de serviços, motivo pelo qual não deve incidir ISS quando os contratos de licenciamento ou cessão são provenientes do exterior.

A decisão do STF pode surpreender:

E isso porque, o STF havia consolidado que o ISS somente incide sobre contratos que continham obrigação de fazer. Exemplo disso é o julgamento do RE 446003 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO,  que tratava da tributação da locação de veículos.

O STF decidiu nesse julgamento que “não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis”.

Contudo mais recentemente o STF mudou sua posição e já decidiu:

A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis”.  (RE 651703, Relator:  Min. Luiz Fux).

Em outro julgamento, a Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISS nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serviços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer”:

“…, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.” (RE 592905, Relator Min. Eros Grau).

Note-se que, dependendo do resultado do julgamento, a tributação federal poderá ser afetada, pois existem soluções de consulta e de divergência da Receita Federal, que não consideram o licenciamento prestação de serviços para fins de tributação.

amal-nasrallah blog tributário

A Autora é advogada, sócia da  Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.

Fonte: Tributario nos Bastidores

Fiscal Ti